BK 2008 23

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 09. Juli 2008 Schriftlich mitgeteilt am: BK 08 23 Entscheid Beschwerdekammer Vorsitz Vizepräsident Bochsler RichterInnen Rehli und Hubert Aktuarin Thöny —————— In der strafrechtlichen Beschwerde der X., Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Thomas Mül- ler, Postfach 338, Weinbergstrasse 56/58, 8035 Zürich, gegen die Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 21. April 2008, mitgeteilt am 22. April 2008, in Sachen der Beschwerdeführerin gegen Y., Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Dieter Jann, Postfach, Sihlporte 3 / Talstrasse, 8022 Zürich, betreffend Betrug etc., hat sich ergeben:

2 A. Gestützt auf eine Strafanzeige von X. vom 18. April 2005 eröffnete die Staatsanwaltschaft Graubünden am 25. Mai 2005 eine Strafuntersuchung ge- gen den Geschäftsführer der A.-AG (nachfolgend: A.-AG), Y., wegen Betrugs etc.. Nachdem die Anzeigeerstatterin ihre Anzeige am 15. September 2005 und am 14. März 2006 ergänzt hatte und verschiedene Untersuchungshandlungen vorgenommen worden waren, wurde dieses Verfahren mit Verfügung der Staats- anwaltschaft Graubünden vom 15. August 2006 eingestellt. B. Gegen diese Einstellungsverfügung liess X. am 6. September 2006 bei der Beschwerdekammer des Kantonsgerichts von Graubünden Beschwerde erheben. Darin beantragte sie die Aufhebung der angefochtenen Einstellungs- verfügung, die Einsicht in sämtliche (Polizei-)Akten sowie die Durchführung zu- sätzlicher Untersuchungshandlungen. C. Mit Entscheid vom 22. November 2006 hiess die Beschwerdekam- mer des Kantonsgerichts von Graubünden die Beschwerde in Bezug auf den Vor- wurf der Veruntreuung im Zusammenhang mit der Nichtweiterleitung von Rabat- ten und Skonti, welche verschiedene Subunternehmer der A.-AG gewährt hatten, gut und hob die angefochtene Einstellungsverfügung diesbezüglich auf. Als Be- gründung führte sie aus, die Staatsanwaltschaft Graubünden habe das Verfahren in diesem Zusammenhang aufgrund der unzutreffenden Annahme eines Rechts- irrtums eingestellt, ohne die Erfüllung des ohne weitere Begründung unterstellten Tatbestands der Veruntreuung im Einzelnen zu prüfen. Die Staatsanwaltschaft müsse sich mit der Frage befassen, ob sich Anhaltspunkte für das Vorliegen ei- nes deliktischen Verhaltens finden lassen und welcher Straftatbestand mit Bezug auf diese Vorkommnisse allenfalls in Frage kommen könnte. Auf die Übrigen An- träge der Beschwerdeführerin trat die Beschwerdekammer nicht ein. D. Gestützt auf den Entscheid der Beschwerdekammer nahm die Staatsanwaltschaft Graubünden das Strafverfahren am 14. August 2007 wieder auf. Nach Ergänzung der Strafuntersuchung stellte sie das Verfahren gegen Y. mit Verfügung vom 21. April 2008, mitgeteilt am 22. April 2008, erneut ein. Die Verfahrenskosten wurden der Staatskasse überbunden. E. Gegen diese Einstellungsverfügung vom 21. April 2008 liess X. mit Eingabe vom 13. Mai 2008 bei der Beschwerdekammer des Kantonsgerichts von Graubünden Beschwerde erheben, wobei sie die folgenden Anträge stellte: „1. Die Einstellungsverfügung vom 21. April 2008 i.S. Y. betreffend Be- trug etc. sei aufzuheben und die Sache sei zur Anklageerhebung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.

3 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“ Des Weiteren beantragte sie aus verfahrensrechtlicher Sicht, das vorlie- gende Beschwerdeverfahren sei bis zum rechtskräftigen Endentscheid im Zivil- verfahren vor dem Bezirksgericht Maloja zwischen X. und A.-AG, Proz.Nr. 110- 2005-29, zu sistieren. F. Mit Verfügung vom 19. Mai 2008, mitgeteilt am 20. Mai 2008, wies das Kantonsgerichtspräsidium das Sistierungsgesuch von X. ab, da sich ein Ab- warten des Endentscheids im Zivilverfahren vorliegend nicht als notwendig er- weise. G. Die Staatsanwaltschaft Graubünden beantragte in ihrer Vernehm- lassung vom 12. Juni 2008 die kostenfällige Abweisung der Beschwerde unter Hinweis auf die Akten und die angefochtene Einstellungsverfügung. In seiner Be- schwerdeantwort vom 25. Juni 2008 beantragte Y. die Abweisung der Be- schwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerde- führerin. Auf die Begründung der Anträge und die Ausführungen im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen einge- gangen. Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung : 1. Gemäss Art. 138 StPO kann gegen die vom Staatsanwalt geneh- migten Amtshandlungen von Untersuchungsorganen bei der Beschwerdekam- mer des Kantonsgerichts Beschwerde geführt werden. Zur Beschwerdeführung ist legitimiert, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutz- würdiges Interesse an seiner Aufhebung oder Änderung geltend macht. Insbe- sondere kann sich der Geschädigte gegen Einstellungsverfügungen beschweren (Art. 139 Abs. 1 StPO). Die Beschwerde ist innert 20 Tagen seit der Betroffene vom angefochtenen Entscheid Kenntnis erhalten hat, schriftlich einzureichen (Art. 139 Abs. 2 StPO). Die Beschwerdeführerin X. macht geltend, der Ange- schuldigte Y. habe sich der Veruntreuung nach Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB schul- dig gemacht, indem er Rabatte und Skonti der Subunternehmer nicht an sie wei- tergeleitet habe. Damit ist sie als mögliche Direktgeschädigte zur Beschwerde- führung legitimiert. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Be- schwerde ist daher einzutreten.

4 2. Gemäss Art. 138 StPO kann die Beschwerdekammer angefochtene Einstellungsverfügungen nicht nur auf Rechtswidrigkeit, sondern auch auf Unan- gemessenheit überprüfen. Eine Einstellungsverfügung ist dann angemessen, wenn aufgrund des Untersuchungsergebnisses nicht genügend Anhaltspunkte für das Vorliegen einer straf- und verfolgbaren Handlung gegeben sind und somit bei gerichtlicher Beurteilung ein Freispruch erwartet werden müsste, und wenn keine neuen Beweismittel ersichtlich sind, die das Beweisergebnis massgeblich beeinflussen könnten (vgl. PKG 1999 Nr. 36 S. 133). Der Entscheid der Be- schwerdekammer im Verfahren nach Art. 138 StPO ist dabei - von hier nicht ge- gebenen Ausnahmen abgesehen - rein kassatorischer Natur. Vermögen die in der angefochtenen Einstellungsverfügung aufgeführten Gründe die Einstellung des Verfahrens nicht zu rechtfertigen oder sind neue Beweismittel ersichtlich, die das Beweisergebnis in entscheidrelevanter Weise zu beeinflussen vermöchten, ist die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache zur weiteren Behand- lung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerdekammer kann jedoch - entgegen dem Antrag der Beschwerdeführerin - auch bei Gutheissung einer Be- schwerde die Staatsanwaltschaft nicht anweisen, Anklage zu erheben. Die Staatsanwaltschaft hat vielmehr nach ergänzter Untersuchung in eigener Kom- petenz erneut zu entscheiden, ob anzuklagen oder wieder einzustellen ist (vgl. Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden [StPO],

2. Auflage 1996, S. 347). 3. In der angefochtenen Verfügung führte die Staatsanwaltschaft Graubünden aus, dass zwölf Subunternehmer der A.-AG bis im April 2005 Rech- nungen für geleistete Arbeiten und verwendetes Material stellten und dabei Skonti und Rabatte im Umfang von rund Fr. 980'000.-- gewährten. Da die Leis- tungen der Subunternehmer durch die A.-AG beziehungsweise durch deren Ver- waltungsratspräsidenten vorfinanziert gewesen seien, habe die Anzeigeerstatte- rin keinen obligatorischen Anspruch auf eine Weiterleitung der Zahlungen an die Subunternehmer mehr gehabt. Dementsprechend sei die A.-AG berechtigt ge- wesen, Zahlungen von X. entgegenzunehmen und - infolge der eigenen Vorleis- tung - nicht weiterzuleiten. Ihr Verhalten im Zusammenhang mit der Nichtweiter- leitung von Rabatten und Skonti erfülle damit bereits den objektiven Tatbestand von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB nicht. Dagegen wendet die Beschwerdeführerin ein, die A.-AG habe die Subunternehmerverträge zwar in eigenem Namen, aber auf ihre Rechnung geschlossen und somit als ihre indirekte Stellvertreterin ge- handelt. Die A.-AG habe die Vermögenswerte von ihr mit der klaren Zweckbe- stimmung erhalten, sie unter anderem zur Bezahlung der entsprechenden Sub-

5 unternehmer zu verwenden und damit allfällige Rabatte und Skonti von Seiten der Subunternehmer an die Beschwerdeführerin zurückzuleiten oder ihr gutzu- schreiben. Dies sei indessen gerade nicht geschehen, weshalb der objektive Tat- bestand der Veruntreuung damit erfüllt sei. Da beim Handeln von Y. auch die subjektiven Tatbestandsmerkmale von Art. 138 StGB vorlägen, liesse sich eine Einstellung des Verfahrens nicht rechtfertigen. Gegenstand des vorliegenden Be- schwerdeverfahrens bildet somit die Frage, ob aufgrund der Aktenlage Anhalts- punkte dafür bestehen, dass Y. von X. anvertraute Vermögenswerte veruntreut haben könnte, indem er die Rabatte und Skonti für sich behalten hat und die Beschwerdeführerin damit an ihrem Vermögen schädigte. 4. Gemäss Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB macht sich schuldig, wer ihm anvertraute Vermögenswerte unrechtmässig in seinem oder eines anderen Nut- zen verwendet. Die Tathandlung besteht in einem Verhalten, durch welches der Täter eindeutig seinen Willen bekundet, den obligatorischen Anspruch des Treu- gebers zu vereiteln. Bei vertretbaren Sachen bekundet der Täter seinen Willen, die Vermögenswerte unrechtmässig zu verwenden, indem er sie beispielsweise verbraucht, ohne dass er gleichzeitig jederzeit über eine entsprechende Quantität von Sachen zur Verfügung des Treugebers hält. Der Täter muss die Vermögens- werte indes nicht völlig aus der Hand geben. Es reicht aus, dass er vortäuscht, er habe sie pflichtgemäss verwendet oder er habe entsprechende Auslagen ge- habt. Das blosse Nicht-Anzeigen hingegen genügt nicht, sofern es nicht in den erwähnten Verschleierungshandlungen als Verheimlichen manifest wird, etwa durch eine falsche Abrechnung oder Nichtbeantwortung oder falsche Beantwor- tung einer Anfrage (vgl. Basler Kommentar, Strafrecht II, 2. Auflage, Basel 2007, N. 98 ff. zu Art. 138; Schubarth/Albrecht, Kommentar zum schweizerischen Straf- recht, 2. Band, Bern 1990, N. 47 zu Art. 140). a) Wie aus den Geschäftsunterlagen der A.-AG hervorgeht (act. D1.16 und act. D1.22), wurden die im Zusammenhang mit der Komplettsanierung der beiden Liegenschaften in London anfallenden Baukosten jeweils durch die A.-AG vorfinanziert und zu Lasten von X. verrechnet. Diese glich den Saldo anfänglich mittels regelmässiger Akontozahlungen jeweils wieder aus. Y. sagte diesbezüg- lich aus (act. D1.3), er habe mit dem Verwaltungsratspräsidenten und Hauptakti- onär der A.-AG, D. vereinbart, dass dieser der A.-AG die notwendigen Beträge vorschiessen würde. Dass die Finanzierung der Umbauarbeiten auf diese Weise vonstatten ging, wird zunächst durch ein Schreiben der Revisionsstelle E.-AG vom 9. November 2007 (act. D1.7) bestätigt. Diesem Schreiben lässt sich ent- nehmen, dass die A.-AG im Zusammenhang mit dem Bauprojekt C. in den Ge-

6 schäftsjahren bis 2005 Aufwendungen von insgesamt Fr. 39'545'466.55 vorfinan- zieren musste, wobei X. bis Ende 2005 Fr. 28'475'157.-- durch Akontozahlungen wieder zurückerstattet hatte. Es bestanden somit per Ende 2005 noch Ausstände seitens von X. in Höhe von Fr. 11'070'309.55. Bei den Akten befinden sich zudem Gutschriftsanzeigen der B.-BANK (act. D1.23), aus denen hervorgeht, dass D. im November 2004 Fr. 3'865'000.-- und im Dezember 2004 Fr. 6'500'000.-- auf das Konto der A.-AG überwiesen hatte, um die Vorfinanzierung durch die A.-AG auch weiterhin zu ermöglichen. Die Eingänge wurden in der Rechnungsübersicht der A.-AG (D1.22) denn auch als „Darlehen D.“ verbucht. Dieser Aufstellung lässt sich des Weiteren entnehmen, dass eingehende Zahlungen von X. mit den be- stehenden Ausständen verrechnet wurden, wodurch der Saldo jeweils wieder ausgeglichen werden konnte. Bestand zeitweise ein Guthaben zu Gunsten von X., wurden an die Subunternehmer ausgerichtete Zahlungen damit verrechnet. Somit steht aufgrund der Akten fest, dass sämtliche Rechnungen der Subunter- nehmer mit dem Geld der A.-AG respektive von D. bezahlt wurden und ansch- liessend mit den Akontozahlungen von X. verrechnet wurden (act. D1. 17-19). Dass Gelder von X. anderweitig verwendet worden sein könnten, ist nicht ersicht- lich und wird seitens der Beschwerdeführerin auch nicht geltend gemacht. Insbe- sondere wurden sämtliche Akontozahlungen von X. dem Projekt „C.“ und nicht den einzelnen Subunternehmern gutgeschrieben (vgl. auch act. D1.10). Insoweit wurde das anvertraute Geld treuhänderisch verwendet und es bestehen diesbe- züglich keine Anhaltspunkte für ein strafrechtlich relevantes Verhalten von Y. als Geschäftsführer der A.-AG. b) Am 1. September 2004 wurde die letzte Akontozahlung von X. in Höhe von Fr. 200'000.-- verbucht (act. D1.18). Am 30. November 2004 zahlte sie zudem weitere Fr. 1’500'000.--, welche unter dem Titel „X./Akonto Nachträge“ verbucht wurden. Jedoch konnte sie auch mit dieser Zahlung den Saldo nicht ausgleichen (act. D1.18). Um die Vorfinanzierung weiterhin zu ermöglichen, sah sich die A.-AG in diesem Zeitraum veranlasst, ein Darlehen aufzunehmen, um die weiterhin eingehenden Rechnungen der Subunternehmer zu bezahlen. Auch mit einer weiteren Zahlung am 23. Dezember 2004 von Fr. 9'000'000.-- (act. D1.10) konnte X. nicht verhindern, dass sie spätestens per Januar 2005 wie- derum in Zahlungsrückstand geriet. In der Folge leistete sie keine Zahlungen an die A.-AG mehr (act. C4.2), was dazu führte, dass ihre Ausstände bis zum Datum der Schlussrechnung vom 26. April 2005 auf rund Fr. 11'000'000.-- anwuchsen. Aufgrund dieses Zahlungsrückstands entschied sich die A.-AG gemäss den Aus- sagen des Bauleiters F., die von den Subunternehmern gewährten Rabatte und

7 Skonti in Höhe von rund Fr. 977'000.-- aufzurechnen (act. C3.1). Somit wurden erstmalig in der Schlussrechnung vom 26. April 2005 (act. C4.1) erhaltene Ra- batte und Skonti nicht in Abzug gebracht, sondern X. die Bruttobeträge der ge- leisteten Arbeiten verrechnet. Diese Vorgehensweise ist - wie die Staatsanwalt- schaft Graubünden zu Recht festgestellt hat - aus den folgenden Gründen nicht zu beanstanden: ba) Bei der Skontoabrede handelt es sich um einen aufschiebend be- dingten Teilerlass der Forderung für den Fall der fristgerechten Zahlung. Be- gleicht der Schuldner die Forderung jedoch nicht fristgerecht, erlischt die Berech- tigung zum Abzug eines Skontos. Zum Zeitpunkt, als die Aufrechnung der erhal- tenen Skonti erfolgte, leistete X. - wie vorstehend beschrieben - keine Zahlungen an die A.-AG mehr. Auch war ihr zeitweilig durch die regelmässigen Akontozah- lungen entstandenes Guthaben aufgebraucht. Dass im vorliegenden Fall bei den fraglichen zehn Subunternehmern überhaupt Skontoabzüge getätigt werden konnten, ist einzig darauf zurückzuführen, dass die A.-AG die entsprechenden Rechnungsbeträge fristgerecht mit eigenen Mitteln überwiesen hat. Somit war sie auch berechtigt, den dadurch erhaltenen Preisnachlass für sich zu behalten. Da nachweislich keine Gelder von X. verwendet wurden, sondern die A.-AG vielmehr eigene Mittel einsetzte, fällt eine Veruntreuung bereits aus diesem Grund ausser Betracht. bb) Neben den Skonti wurden auch von den Subunternehmern ge- währte Rabatte aufgerechnet. Ein Rabatt ist der dem Käufer gewährte Preisnach- lass, der beispielsweise gewährt wird für die sofortige Barzahlung (Barzahlungs- rabatt), die Abnahme einer grösseren Menge (Mengenrabatt) oder aufgrund einer langjährigen Geschäftsbeziehung (Treuerabatt). Im vorliegenden Fall lässt sich aufgrund der Akten nicht ermitteln, welche Art von Rabatten im Einzelnen ge- währt wurde. Eine Veruntreuung ist jedoch für sämtliche Konstellationen auszu- schliessen, da wiederum keine Mittel von X. unrechtmässig zum Nutzen der A.- AG verwendet wurden. Ob X. durch das Einbehalten der Rabatte in anderer Weise an ihrem Vermögen geschädigt wurde, wird seitens der Beschwerdefüh- rerin nicht geltend gemacht. Es ist nicht Aufgabe der Beschwerdekammer, von sich aus dieser Frage nachzugehen und in den Akten zu forschen, ob Anhalts- punkte dafür vorliegen, dass ein weiterer Tatbestand als der behauptete erfüllt worden sein könnte und sich daher die Einstellung des Verfahrens nicht rechtfer- tigen würde.

8 c) Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass sich aus den Akten keine Hinweise ergeben, wonach die Zahlungen von X. nicht bestim- mungsgemäss mit den von der A.-AG vorfinanzierten Projektkosten verrechnet wurden. Auch lässt sich feststellen, dass erstmals mit der Schlussrechnung im April 2005 Rabatte und Skonti nicht mehr in Abzug gebracht wurden. Dies er- scheint jedoch als gerechtfertigt, zumal zu diesem Zeitpunkt keine Zahlungen von X. mehr eingingen und somit auch nicht ihre Gelder, sondern eigene Mittel der A.-AG zur Begleichung der Forderungen der Subunternehmer eingesetzt wur- den. Im vorliegenden Fall sind somit weder objektiv noch subjektiv genügend An- haltspunkte für das Vorliegen einer straf- und verfolgbaren Handlung gegeben. Insbesondere fällt eine Veruntreuung ausser Betracht, zumal die von X. an die A.-AG überwiesenen Geldbeträge gemäss Buchhaltung jeweils für das Projekt C. verwendet wurden, die A.-AG mit anderen Worten die ihr anvertrauten Vermö- genswerte nicht unrechtmässig verwendete. Bei der gegebenen Beweislage lässt sich daher Schlussfolgerung der Staatsanwaltschaft Graubünden, wonach be- reits der objektive Tatbestand der Veruntreuung gemäss Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB nicht erfüllt sei, durchaus vertreten. Demzufolge ist die vorliegende Be- schwerde abzuweisen. 5. Erweist sich die Beschwerde nach dem Gesagten als unbegründet, gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu Lasten des Beschwerdeführers (Art. 160 Abs. 1 StPO). Dieser hat zudem den anwaltlich vertretenen Beschwer- degegner gestützt auf Art. 160 Abs. 4 StPO für den ihm durch das Verfahren entstandenen Kosten ausseramtlich zu entschädigen. Im vorliegenden Fall er- scheint eine ausseramtliche Entschädigung zu Gunsten von Y. in Höhe von Fr. 2'000.-- als angemessen.

9 Demnach erkennt die Beschwerdekammer : 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 3'000.-- gehen zu Lasten der Beschwerdeführerin, die zudem den Beschwerdegegner ausseramt- lich mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen hat. 3. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 78 des Bundesgerichtsge- setzes (BGG) Beschwerde in Strafsachen an das Schweizerische Bundes- gericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 78 ff. und 90 ff. BGG. 4. Mitteilung an: __________ Für die Beschwerdekammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Vizepräsident: Die Aktuarin: